案例解讀——建設(shè)工程發(fā)包承包、合同糾紛、投資管理及其風(fēng)險控制

第一部分：案例解讀---建設(shè)工程發(fā)包與承包及其風(fēng)險控制

一、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于印發(fā)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號）建設(shè)工程中違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠是目前工程中一個很普遍的現(xiàn)象和常見的法律問題，也是大家經(jīng)常遇到或者聽到的問題。這里針對“三包一靠”的法律問題進(jìn)行總結(jié)。

案例：轉(zhuǎn)包、違法分包掛靠的危害--重慶彩虹橋事件

（一）建設(shè)工程發(fā)包管理：違法發(fā)包

問題1.哪些項目必須招標(biāo)(范圍、規(guī)模）？

問題2.總承包中的連帶責(zé)任風(fēng)險問題

問題3.暫估價暫列金額的問題

【實務(wù)咨詢】：發(fā)包人未經(jīng)過招標(biāo)，直接將工程發(fā)包或收回總包中部分工程發(fā)包是否有效？

（二）建設(shè)工程發(fā)包管理：違法分包

【實務(wù)咨詢】：如何判斷合法分包?

（三）施工企業(yè)資質(zhì)管理

案例：總承包中的連帶責(zé)任風(fēng)險問題

【實務(wù)咨詢】：施工單位如何控制勞務(wù)工工資的發(fā)放風(fēng)險？

（四）建設(shè)工程發(fā)包管理：轉(zhuǎn)包

【實務(wù)咨詢】：1.總公司中標(biāo)，分公司干？ 2.總公司中標(biāo)，子公司干?

（五）建設(shè)工程發(fā)包管理：建設(shè)工程共同承包

【實務(wù)咨詢】：關(guān)于聯(lián)合體投標(biāo)、承包問題？

【實務(wù)咨詢】違法分包合同、轉(zhuǎn)包合同的實際施工人主張欠付工程款的，訴訟主體如何確定？

發(fā)包人的責(zé)任如何承擔(dān)？

【實務(wù)咨詢】發(fā)包人主張將其已向合法分包人、實際施工人支付的工程款予以抵扣的，如何

處理？

（六）建設(shè)工程發(fā)包管理：掛靠

【實務(wù)咨詢】如何防止發(fā)包人以“掛靠”為理由解除施工總承包合同或請求確認(rèn)合同無效？

【實務(wù)咨詢】承包方如何通過《施工承包合同》的“限權(quán)條款”，對工程掛靠行為進(jìn)行風(fēng)險

控制？

【實務(wù)咨詢】如何認(rèn)定內(nèi)部承包合同？如何認(rèn)定其效力？

【實務(wù)咨詢】施工企業(yè)如何使用項目章，控制項目風(fēng)險？

第二部分：   建設(shè)工程施工合同糾紛及其風(fēng)險控制

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》繼2005年1月1日施行的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（簡稱《司法解釋一》）后，最高人民法院于2019年1月3日又公布了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋二》），該司法解釋將于2019年2月1日起施行。

自《司法解釋一》施行以來，伴隨建筑市場的發(fā)展變化及行業(yè)管理政策的更新，司法實踐中涌現(xiàn)了大批新的法律問題，進(jìn)一步制定和完善建設(shè)工程施工合同糾紛的司法解釋，迫在眉睫。新公布的《司法解釋二》在完善現(xiàn)有法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，新增了大量內(nèi)容，例如新增合同無效情形、開工日期的確定和工期順延、質(zhì)保金的處理、實際施工人的代位權(quán)；細(xì)化建設(shè)工程鑒定、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的行使等。

一、《建設(shè)工程司法解釋二》亮點解讀

1.明確合同無效后的損失處理

【實務(wù)咨詢】：認(rèn)定為無效合同的情形

【案例】：判斷下列合同屬于無效合同的是：

【案例】：如何認(rèn)定未取得“四證”而簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力？

【案例】：合同無效是否影響關(guān)于工程質(zhì)量的約定、承諾的效力？

2.新增開工日期的確定規(guī)則

【案例】：關(guān)于開工竣工日期的問題?

【案例】：施工許可證延期下發(fā)是否可以順延工期？

3.細(xì)化建設(shè)工程鑒定規(guī)則

4.細(xì)化建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)

【案例】：【施工合同價款糾紛：承包人工程價款的優(yōu)先受償權(quán)】

【實務(wù)咨詢】：開發(fā)商強迫施工企業(yè)放棄“優(yōu)先受償權(quán)”，該如何處理？

二、《司法解釋（二）》關(guān)于價款結(jié)算問題相關(guān)條款解讀與探索

此次《解釋二》出臺，針對此前司法實踐中常見的問題作出了規(guī)定，主要集中在建設(shè)工程價款結(jié)算、建設(shè)工程施工合同效力、建設(shè)工程鑒定、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)和實際施工人權(quán)利保護(hù)等五個方面。結(jié)算相關(guān)條文：  第一條、  第九條、  第十條、  第十一條、  第十二條 

1.關(guān)于合同實質(zhì)性內(nèi)容問題?

【案例】：【關(guān)于簽訂合同時實質(zhì)性的內(nèi)容談判】

【案例】：我國建筑業(yè)首例陰陽合同糾紛案

【案例】：關(guān)于合同價款調(diào)整問題

【案例】：簽訂黑白合同  按實結(jié)算付款 
    【案例】：中標(biāo)合同與招投標(biāo)文件實質(zhì)性內(nèi)容

【實務(wù)咨詢】：結(jié)算價與審計價不一致時，如何處理？ 能否以審計價為準(zhǔn)結(jié)算工程款？

【實務(wù)咨詢】：如何理解審價、審計？
【案例】：施工圖紙與招標(biāo)圖紙不一樣怎么辦？

2.“黑白合同”如何結(jié)算？

三、《司法解釋（二）》關(guān)于施工合同效力問題相關(guān)條款的解讀與探索  

【案例】：發(fā)包人在簽訂施工承包合同中，要求承包人放棄索賠條款，是否有效？

【實務(wù)咨詢】：合同約定，“總包人收到發(fā)包人支付工程款后再向分包人支付”的條款，效力如何認(rèn)定？

1.工程竣工價款結(jié)算管理--特別提示---合同中與結(jié)算價款有關(guān)的條款

第三部分   建設(shè)工程投資管理及其風(fēng)險控制

2019年5月5日，國務(wù)院公布《政府投資條例》，并將在2019年7月1日開始實行。條例規(guī)定了哪些主要內(nèi)容、體現(xiàn)哪些深層次利好？將對社會投資人產(chǎn)生哪些沖擊和挑戰(zhàn)、社會投資人應(yīng)該如何應(yīng)對并化危為機(jī)？

一、政府投資項目應(yīng)在初步設(shè)計完成后進(jìn)行發(fā)包

    《政府投資條例》第九條第一款規(guī)定：“政府投資項目，項目單位應(yīng)當(dāng)編制項目建議書、可行性研究報告、初步設(shè)計，按照政府投資管理權(quán)限和規(guī)定的程序，報投資主管部門或者其他有關(guān)部門審批”，明確項目審批階段必須完成初步設(shè)計，排除了項目在可研、方案設(shè)計完成后進(jìn)行發(fā)包的情形，有利于工程總承包模式健康發(fā)展。

     二、項目單位應(yīng)確保前期工作深度和前期文件真實性

《政府投資條例》第九條第二款規(guī)定：“項目單位應(yīng)當(dāng)加強政府投資項目的前期工作，保證前期工作的深度達(dá)到規(guī)定的要求，并對項目建議書、可行性研究報告、初步設(shè)計以及依法應(yīng)當(dāng)附具的其他文件的真實性負(fù)責(zé)”。該條規(guī)定了項目單位對前期工作的深度責(zé)任與真實性責(zé)任，有利于政府部門科學(xué)決策，有利于合理制定項目概算費用，也有利于建筑市場公平競爭。

三、政府投資項目不得墊資施工

    《政府投資條例》第二十二條第二款明確規(guī)定“政府投資項目不得由施工單位墊資建設(shè)”，屬于第一次在行政法規(guī)層面禁止墊資施工，對推動解決下述三個問題起到重要作用。

一是部委文件規(guī)定效力太低問題，法院處理墊資施工合同糾紛以合同約定為準(zhǔn)；二是變相墊資施工很多，如BT、EPC+F等；三是對墊資的理解不同，各界沒有對"不墊資"的付款比例達(dá)成共識。

【實務(wù)咨詢】：關(guān)于墊資施工問題?

   【實務(wù)咨詢】：公司接到某項工程的招標(biāo)邀請，中標(biāo)的一個基本條件是需要前期墊資1000萬元。公司覺得可以墊資施工，但又怕甲方投資資金不到位，導(dǎo)致長期拖欠。應(yīng)該怎么辦？
    【案例】：【施工合同價款糾紛：墊資】《最高解釋》第六條規(guī)定）

【案例】：甲方要求墊資施工怎么辦？

 四、合理確定項目概算調(diào)整程序

    此次《政府投資條例》對于因國家政策調(diào)整、價格上漲、實際地質(zhì)條件與原認(rèn)知之間存在重大變化等客觀原因造成的概算增加調(diào)整的程序作了簡化，在出現(xiàn)上述客觀原因造成需要調(diào)整概算時，規(guī)定“項目單位應(yīng)當(dāng)提出調(diào)整方案及資金來源，按照規(guī)定的程序報原初步設(shè)計審批部門或者投資概算核定部門核定”，簡化了概算調(diào)整程序，符合實際情況，有利于建筑業(yè)發(fā)展。

五、要求政府嚴(yán)格執(zhí)行建設(shè)工期

    《政府投資條例》從預(yù)算管理的角度要求項目單位嚴(yán)格執(zhí)行建設(shè)工期，且規(guī)定“任何單位和個人不得非法干預(yù)”工期，有利于承發(fā)包雙方嚴(yán)格按照合同約定的開竣工時間完成施工建設(shè)，有利于建筑交易市場健康發(fā)展，有利于工程價款及時結(jié)算。

【案例】關(guān)于干預(yù)工期問題?

     六、竣工財務(wù)決算推動價款結(jié)算

    《政府投資條例》第二十五條規(guī)定：“政府投資項目建成后，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行竣工驗收，并在竣工驗收合格后及時辦理竣工財務(wù)決算”，第一次在行政法規(guī)的層面規(guī)定政府投資項目竣工后盡快完成竣工財務(wù)決算。由于工程價款結(jié)算是財務(wù)決算的前置條件，故快速的竣工財務(wù)決算有利于推動快速竣工結(jié)算，有利于推動中間結(jié)算，有利于建筑業(yè)健康發(fā)展。   

【案例】【施工合同價款糾紛：發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件逾期不予答復(fù)】

   “發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件”的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。（最高院《解釋》第二十條）

【案例】某承包合同約定：“發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后60日內(nèi)應(yīng)予以答復(fù)”。

【實務(wù)咨詢】：承包人能否直接依據(jù)《解釋》第二十條的規(guī)定，                                 請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款？

【實務(wù)咨詢】：發(fā)包人以工程未驗收或承包人未移交工程竣工資料為由，拒絕支付工程款的，如何處理？

【實務(wù)咨詢】：當(dāng)事人在訴訟前已就工程價款的結(jié)算達(dá)成協(xié)議，一方要求重新結(jié)算的，如何處理？

七、應(yīng)對可能的工程停建風(fēng)險，并規(guī)范工期管理

第四部分：案例解讀---《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》

2019年12月，住建部、國家發(fā)展改革委聯(lián)合印發(fā)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》，2020年3月1日起正式施行。   

    我國的EPC發(fā)展經(jīng)歷了起步階段（1982～2003年），摸索階段（2003～2014年），

現(xiàn)已進(jìn)入加速發(fā)展階段（2014年至今）。 

一、建設(shè)單位承擔(dān)的風(fēng)險  

二、施工、設(shè)計資質(zhì)可互認(rèn)

三、關(guān)于招投標(biāo)

四、關(guān)于項目發(fā)包、分包

五、關(guān)于合同

六、關(guān)于項目經(jīng)理